实务 | 房地产开发商常见法律风险及防控

发表于 讨论求助 2019-12-03 15:33:30


近年来,随着房地产行业迅猛发展,房地产开发商的经营规模也在急剧扩张。但是,在企业不断发展的同时,房地产开发商在经营过程中也会遭遇到一系列的法律风险。本文,本团队律师结合实践中长期为房地产企业提供常年法律顾问服务的经验,就房地产开发商经营过程中常见的法律风险以及相应的防范措施分析如下:

 

注:后续本公众号还会继续推出房地产领域的相关专业文章,敬请关注!



法律风险一:购房业主断供,导致房地产开发商承担阶段性连带担保责任。

 

(一)法律风险概要

 

“按揭贷款”作为房地产行业与金融业互相交融的产物,其中,住房按揭贷款是指购房业主以所购住房做抵押并由其所购买住房的开发商企业提供阶段性担保的个人住房银行贷款业务。在购房业主逾期偿还银行按揭贷款的情况下,银行有权要求作为该按揭贷款的连带责任保证人的开发商承担还款责任,或直接从开发商开立的银行账户中强制划扣予以清偿。

 

(二)相关规定及律师分析

 

《担保法》第18条规定:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据本条法律规定,结合购房按揭贷款合同的相关约定,开发商将为购房业主的按揭贷款承担连带保证责任,开发商承担连带保证责任的期限直至银行取得该房产他项权证之后才得以解除,因此,如何防范开发商在此期限内可能承担的法律风险及如何在合同上设置某些条款以实现承担责任后的追偿权,应当引起房地产开发商的重视!

 

(三)司法实践

 

A:基于购房业主出现断供情形,开发商要求解除合同。

 

1.法院判决支持解除合同

 

理由:购房合同约定的解除合同的条件成就时,开发商可以解除合同。

 

2.法院判决不支持解除合同

 

理由一:认为购房合同已履行完毕,合同权利义务已终止,开发商无权解除购房合同。

 

理由二:购房合同未约定合同解除的情形,买受人逾期还贷的行为仅违反了按揭借款合同之约定,并未违反购房合同,故开发商无权解除购房合同。

 

理由三:认为涉案商品房已办理抵押预告登记,开发商依据合同约定解除购房合同时会影响抵押权人的利益,依法应不予适用。

 

B:房地产开发商应当特别注意行使合同解除权的除斥期间

 

根据《合同法》第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。以及根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

 

因此,针对买受人出现不交付购房款或断供情形的,对于房地产开发商来说,首先应当在商品房合同中约定合同解除的起算时间以及行使期限,其次应当在解除权未消灭的时间内提起诉讼请求解除合同。

 

C:法院判决支持解除购房合同时,同时支持违约金的数额。

 

法院对开发商要求业主承担违约金的诉请判决不一。大多数判例是按照购房合同约定的违约金标准进行判决,但法院也会综合开发商的实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素,以购房合同约定的违约金标准过高为由,酌情调整违约金数额。

 

(四)法律风险防控

 

1.在正式购房合同签订前,房地产开发商可要求购房业主提供个人征信报告、工作证明、收入情况证明,对购房业主偿还贷款能力作出初步的判断,若购房业主偿还能力较差,房地产开发商可建议业主适当提高购房首付比例;若购房业主从事商业投资行业,投资风险较大,房地产开发商可建议购房业主采用全款付清的方式购房;若购房业主有稳定工作及收入,房地产开发商可建议购房业主采用按揭贷款的方式。

 

2.房地产开发商应成立购房贷款管理部门,组织该部门人员与办理购房贷款业务的银行取得密切联系,对所有采用按揭贷款方式购买商品房的业主的偿还贷款情况进行紧密跟踪,一旦出现购房业主逾期还款情况,该部门人员及时与该业主取得联系,了解其逾期还款的原因,催促其按期还款;若购房业主出现连续逾期还款的情况,且该购房业主确实丧失按期还款能力,房地产开发商应采用与该购房业主签订回购协议的方式将贷款项下的商品房进行回购,并在房产管理机关办理撤销原购房合同备案手续。

 

3.由于现有的购房合同范本中只约定了开发商将办理权属登记资料报房产管理机关备案的时间,而没有约定购房业主应于何时缴纳税费、维修基金以及配合房地产开发商办完房屋所有权登记手续并取得房屋所有权证的时间。因此,房地产开发商应在购房合同中约定购房业主应缴纳税费、维修基金以及配合房地产开发商办理完房屋所有权登记并取得房屋所有权证的期限,通过协议约定的方式确保该商品房得以尽早办理完房屋所有权登记并取得所有权证、他项权证,及时解除房地产开发商承担的连带保证责任。

 

4.房地产开发商可要求采用按揭贷款方式的购房业主提供第三人保证或质押、抵押担保作为反担保,以反担保的方式减少开发商可能承担的损失。房地产开发商、购房业主、反担保提供人可签订相关协议,约定房地产开发商解除连带保证责任前,如房地产开发商承担了连带清偿责任,则由反担保提供人承担连带清偿责任、或由房地产开发商处置质押物、质押权利凭证或抵押物以行使优先受偿权。

 

5.预售合同中增加约定开发商解约的权利

 

在预售合同中,可以通过具体约定体现如下处理方式:

 

(1)若借款人未按照按揭贷款合同及担保合同履行义务,导致银行向开发商主张承担担保责任的,开发商有权解除合同;

 

(2)合同解除后,开发商应退还的购房款,首先用于全额偿还银行按揭贷款,剩余部分应扣除开发商已经代为偿还的按揭贷款、违约金、赔偿金及其他相关费用后退还业主;

 

(3)业主应当在开发商解约后一定时间内将房屋恢复原状并返还开发商;

 

(4)若需办理解除网签备案手续的,业主应当配合办理并承担所需费用;

 

(5)购房款不足以支付各项费用或损失的,开发商有权向业主追偿。

 

应当注意的是,若预售合同没有前述约定,则开发商并不能直接请求解除预售合同,只能将因担保产生的对业主的债权作为一般债权向业主追索。因业主断供通常伴随的是业主履行能力的全面崩溃,因此前述追索的成功率根本无法保障。

 

6.开发商行使权利的程序考虑

 

(1)在银行向其主张担保责任后迅速决策是否行使解约权利,并在决定解约后尽快起诉;

 

(2)起诉解约的同时申请对涉案房屋进行财产保全,避免第三方捷足先登;

 

(3)在解约裁判文书生效后尽快进入强制执行程序,并就在先的第三方查封提起财产保全异议;

 

(4)在存在第三方查封的情况下,若尚有剩余房款的,切忌直接退还给业主,可以在提出保全异议时,以同意冻结剩余房款为条件,协调解封。



法律风险二:房地产开发商在商品房销售过程中投放的广告及宣传资料引发的法律风险。

 

(一)法律风险概要

 

目前,我国绝大部分商品房是通过宣传广告促销的,开发商有时存在对销售商品房作夸大宣传的现象,由此引发的商品房买卖纠纷大量出现,商品房虚假广告也成为购房业主投诉的热点问题,众多购房业主要求开发商按宣传广告的标准建设与交付商品房,否则作退房处理。

 

(二)相关规定及律师分析

 

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”

 

本条法律规定的出台,是为了加大对商品房广告宣传的治理力度,达到约束开发商在广告和宣传资料中允诺的任意性、有效遏制商品房虚假广告泛滥的目的,这实际上是对开发商交易提出了诚信的要求和法律上的约束。本条法律规定意味着商品房买卖双方在合同条款外的对有关商品房居住或办公环境、作为公共分摊部分、与生活相关的配套设施等能够构成交易条件的事项所做的陈述、承诺、说明等与合同条款内容构成一个完整的交易条件,不能因为宣传广告内容没有写入正式商品房买卖合同就不对双方具有约束力。如果合同双方未在合同中形成对广告所涉及的且应当构成交易条件的内容予以排除的,则构成对合同双方之有效的要约,广告及宣传资料内容即成为合同的组成部分。商品房广告及宣传资料过分夸大宣传来吸引购房业主,却无法兑现承诺而引起违约责任的现象比比皆是,房地产开发商作为房地产开发经营者,在商品房销售过程中发放的广告及宣传资料对房地产开发商构成潜在的法律风险,应当引起房地产开发商的重视。

 

(三)法律风险防控

 

1.房地产开发商在商品房销售广告及宣传资料中,针对出售商品房的情况不可过分夸大其辞,尽可能真实、客观的反映出售商品房的情况,对有关商品房居住或办公环境、作为公共分摊部分、与生活相关的配套设施不作具体承诺。

 

2.房地产开发商制作的广告及宣传资料中应注明“本广告及宣传资料仅供参考,不可作为签订正式购房合同的依据”“本广告解释权属开发商所有,以政府批准的规划、设计、施工图纸为准”等字样,在正式的购房合同中应载明“该商品房的状况以本合同及协议实际约定为准,本合同及协议以外所做的意思表示及口头陈述内容均不能作为乙方权利义务的依据”等条款。

 

3.加大对房地产开发商商品房销售人员的培训与警示,尽可能避免销售人员为了达成业绩在销售过程中对客户做出不切实际的口头承诺等类似情况的发生。

 

4.禁止使用国家级、最高级、最佳、最大、唯一、首选、最先进、绝对、独家、首家、顶级等词语均属于禁止的范围。房地产广告经常会采用类似的词语来作为噱头,夸大宣传、甚至虚假宣传,容易对消费者产生误导。“新广告法”实施以后,上述词语均不得使用,否则,将会产生相应的法律责任。

 

5.未取得预售许可证,不得发布广告。

 

6.不得含有升值或者投资回报的承诺,比如“每年升值10%,或每年按照购房款10%返还收益。”

 

7.不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置,比如禁止“××项目离××地××分钟”等类似广告语。

 

8.不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

 

9.不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺禁止“某重点小学学位房、购房即可入读某学校。”

 

10.广告中涉及到房屋面积以及价格的,应当明确。

 


法律风险三:房地产开发商在合同管理中应当防范的风险

 

1.合同签定前的法律风险与防范

 

(1)加强对企业公章或合同章的保管

 

(2)签约主体资格、信用调查制度

 

(3)授权代理制度管理

 

2.合同签订时的法律风险与防范

 

(1)质量标准条款

 

(2)交付方式条款

 

(3)付款条款

 

(4)定金条款

 

(5)违约责任条款:必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以些标准追索赔偿,如果不足以弥补公司损失时再举证实际损失的大小。

 

(6)争议管辖条款:①仲裁机构名称要写具体、明确有的合同在约定仲裁事项时,只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力;②约定自己公司所在地法院管辖诉讼管辖地的约定要明确,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地,不可约定由上述五个地方以外的法院管辖。同时不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择约定为管辖地;③约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;④约定违反了专属管辖的规定,如海事法院或铁路法院管辖。我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。

 

3.合同履行中的法律风险与防范

 

(1)注意合同的法定期限和约定期限比如撤销权、解除权

 

(2)合同变更、转让管理

 

(3)证据保存制度要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录,以及对电子邮件进行专项管理。



法律风险四:公司租赁合同中的风险

 

1.商铺使用与修缮中的风险:开发商要求承租人在租赁前应对房屋及内部设施进行确认签字,证明其交付的房屋无任何问题。同时在设置房屋使用及修缮的条款时,约定如承租方未在商铺损坏一定期限内修缮商铺,出租方可自行修缮,修缮费用由承租方承担,或直接在保证金中相应扣减的条款,防止承租方耍赖。

 

2.商铺的装饰装修中的风险:作为房屋出租方为维护自己的商铺,可以在合同中强调承租人应爱护商铺和各种设施,不得擅自对房产进行扩、加、改建(含改变间隔)、室内装修或增加设备。在确实需要对商铺进行变动时,要征得出租方的同意,且装修费用应自行承担。而实务中,商铺承租人在出租方交付商铺后并得到出租方的同意后,往往会对商铺进行装修,这会导致承租方一段时间不能办公、营业,此种情况下,承租方可尽量跟出租方协商书面约定不收取装修期间的租金,争取最大的权益。

 

3.公司注册风险:租赁商铺会出现商铺上原本已经注册了营业执照,而该营业登记信息没有注销或者迁移或者涉及特种经营行业(娱乐、餐饮等)的,是否已经经过公安、消防、卫生、环境等部门检查合格,取得治安许可证、卫生许可证等问题,从而导致新租赁合同无法办理登记,从而导致无法及时办理营业执照。为防止无法进行公司注册,保证承租方可以顺利开展商业经营活动,在合同中明确约定好承租方可以该商铺地址作为其公司注册地址以及违反该条款的违约责任的设置就显得尤为重要。


小结:


以上风险仅为本团队律师在房地产企业提供常年法律顾问服务的过程中总结的部分法律风险。而房地产作为一种特殊的商品,在“生产、销售以及流通”过程中法律关系纷繁复杂,法律风险也多种多样,如常见的土地使用权的取得、转让纠纷、拆迁安置纠纷、开发项目的招投标纠纷、开发项目的建设纠纷、项目收购、并购、转让、合作开发纠纷等等。未来,本公众号将梳理开发商在房地产开发项目的收购、转让、合作开发方面可能产生的重要风险点,提出防范措施,帮助广大房地产企业在前期做好法律风险防范工作。


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陈伟律师团队主要成员介绍

陈伟律师


毕业于西南政法大学,本科学历,律师执业十三年,北京市炜衡(深圳)律师事务所律师/高级合伙人,具有律师、国家一级人力资源管理师、人力资源市场从业资格、劳动人事争议仲裁员等从业资格。目前任深圳市律师协会理事、深圳市律协宣传工作委员会主任、深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员(兼职)、深圳前海合作区人民法院律师调解员、深圳市律师协会劳动和社会保障专业委员会委员、深圳市律师协会实习律师考官、深圳市消费者委员会律师志愿团成员、《深圳律师》杂志执行主编兼栏目编辑、深圳电视台都市频道及深圳电台特邀嘉宾,曾获2011年度深圳律师法律文书写作比赛一等奖等荣誉。


专业领域:企业法律顾问服务、企业法律风险防范及筹划、公司规章制度制定及梳理、股权激励方案设计、绩效制度设计、商事合同的起草与修改、劳动争议、合同纠纷、房地产与建设工程等民商事诉讼、仲裁案件的代理,以及刑事辩护等。


陈朝辉律师


广东梅州人,毕业于广东商学院,法学本科学历,具有深圳法院、工商和仲裁机构共计11年工作经历,曾获全国调解能手、深圳十佳消费维权律师、深圳十大最美消费维权人物等荣誉称号,深圳电视台及深圳广播电台特邀嘉宾。


专业领域:擅长企业法律顾问、民商、经济、家事和刑辩等诉讼与非诉业务。


李蕾蕾实习律师


毕业于长沙理工大学法学专业,本科学历,毕业后一直在北京市炜衡(深圳)律师事务所从事法律服务工作,至今已工作三年。陈伟律师团队主要成员,担任北京市炜衡(深圳)律师事务所劳动和社会保障专业委员会秘书长等职务。性格沉稳、做事认真细致,有高度的责任心。思维清晰,反应灵敏,擅长于常用法律法规检索、判例检索,能够熟练起草诉讼及非诉讼等各类法律文书,擅长于对重大疑难法律纠纷的深入剖析。


专业领域:企业法律顾问服务、企业法律风险防范、在公司法实务、劳动法实务、婚姻家庭法实务、合同纠纷实务的诉讼及非诉领域,以及街道社区法律服务等领域,均有深入研究和丰富的处理经验,其专业水平得到当事人的广泛赞誉和充分肯定。 

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