【原创】走进律师-律师思维比办案知识更至关重要(下)

发表于 讨论求助 2020-07-26 14:55:33

个人介绍:黄守义,律师执业证号:13501201110759193,北京市盈科(福州)律师事务所律师,专业领域包括:各类企业法律顾问、金融、投融资、各类公司专项法律事务、重大疑难民事、商事诉讼纠纷。

序言

   弹指一挥间已进入律师行业七年,恍然之间岁月的沧桑早已爬满脸颊,个中辛酸苦辣自己体会。在感慨之余,本人通过简单收集材料、整理各方意见与大家在此分享一些关于自我心得体会,带大家走进律师。




从VIE架构设计”去探讨律师非诉办案思维


关心互联网公司的人或许会知道“VIE”这个名词,但刘钢却不见得人人皆知,根据《李翔商业内参》VIE架构最初设计者为刘钢律师,其成功的设计方案让其在资本市场和律师界大名鼎鼎,今天通过“VIE架构设计者的故事”让大家了解一名顶级律师创新办案思维。

根据《李翔商业内参》,刘钢为VIE架构的设计者,刘钢工作阅历丰富,在司法部秘书处、政府基层均有工作过,刘钢在最初做律师时,几乎做过所有的业务,他称自己几乎是从零开始,刑事辩护、离婚、分家产、包产到户,“看着社会一点点地发展起来”。即使是这些经历,也对他后来的业务有帮助。刘钢最大的机遇出现在20**年。那一年是中国互联网公司到美国上市的开始。也是在那一年,刘钢设计出了此后影响了整个中国互联网行业的VIE架构,新浪网通过VIE模式第一家在纳斯达克上市的中国互联网公司。

当时的中国法律规定,境外公司不能投资中国互联网公司,外商企业也不能在境内从事互联网业务。其中很多律师忽略了这一点,认为那些法规都是信息产业部的规定,我们可以不管它们,政府出来干预我们可以提起行政诉讼控告相关政府部门。但很明显,这种与政府硬碰硬的做法,在资本市场绝对行不通。刘钢想起自己为摩根士丹利做过的一个外资搭桥架构,即让摩根士丹利先在深圳注册一家外商独资公司,然后再通过这家深圳公司去投资平安保险。在深圳成立一家外商独资企业,摩根士丹利可以把美元直接换成人民币投到平安。这一切只需要深圳当地政府的批准。由于平安保险是深圳标志性的公司之一,深圳市政府非常支持国际著名投资银行上述投资举动。刘钢参考了跟摩根士丹利投资平安保险的外资搭桥的方法,设计出VIE架构。

当他把架构的设想告诉承销商和新浪之后,新浪当即决定改聘刘钢作为公司律师,实施公司架构重组。就这样,新浪被分拆了,其中做技术的是一个外商独资企业,拥有很多技术专利;做媒体和互联网接入服务的,是一家中国的私人公司。然后,通过贷款协议、投票权和表决权协议,把这两家公司捆绑在一起。同时,通过一个技术服务协议,把中国内资私人公司——也就是负责媒体和互联网接入服务的公司的收入,以技术服务费的形式转给技术公司,20**年4月在纳斯达克上市的新浪网。

2001年,安然事件发生。刘钢根据SEC的新规又重新完善VIE架构。在这个架构下的贷款合同中,按照中国法律,“我贷款给你,你的经营状况我需要知道,你的重大决定需要征得我的同意,并且我有权给你派一个董事,这个董事在关键问题方面有一票否决权。”按照美国的新的会计准则,这属于实际控制,虽然两家公司之间不存在股权关系,也需要合并报表。这样,从财务报表来看,中国内地的私人公司,完全就是一家美国上市公司的子公司。之后在美国上市的中国公司如百度、携程、如家、新东方等,全部都按照这种协议控制的方式进行操作。

VIE架构也在不断更新和完善,目前VIE已经是一个非常完善的结构了。有人问刘钢,为什么是他想出了VIE架构,而不是其他人。刘钢回答说:主要是理念,即办案思维。

诉讼案件律师办案思维同样重要

笔者列举一些代理的诉讼案件,通过纵观案情来与大家分享办案思路关键性,以下试分析之:


案例:


福州市某法院院判决X医院与某房地产开发公司房屋拆迁安置补偿纠纷一案


案情:X医院原位于福州**。20**年,Y公司因**商贸大厦项目建设,经市房管局批准,对X医院原址所在地块实施房屋拆迁。20**年*月,Y公司(甲方)、X医院(乙方)、区城建拆迁工程处(丙方)三方签订一份《拆迁补偿安置协议书》,约定就X医院被拆除的房屋,Y公司同意在*商贸大厦按产权调换的方式安置给X医院。200*年*月,Y公司以X医院安置于此不利于招商为理由向区政府提出请求协调申请,经协调下,双方于200*年重新签订了一份《拆迁安置补偿补充协议书》,约定将安置地点由**商贸大厦变更为**新村*#楼。由于**新村3#—4#楼规划用途不能作为医院,导致该产权迟迟无法办理至X医院名下。市规划局于20**年*月发出《通知》,要求**新村的开发单位*建设公司停止擅自改变房屋规划功能的行为并恢复原状,Y公司以此于20**年向福州*法院提起民事诉讼,请求:1、解除《拆迁补偿安置协议书》及《拆迁安置补偿补充协议书》,由Y公司按照货币补偿标准支付X医院补偿款158万元;2、X医院立即搬离**新村,将房产交付给Y公司;3、由X医院承担诉讼费。针对Y公司的诉讼,X医院立即提起反诉,要求:1、Y公司按《拆迁补偿安置协议书》约定安置X医院于*商贸大厦内营业或另行安置X医院与**号房产相同地段、相同面积适宜医院营业的房产;2、Y公司赔偿X医院在**新村的装修损失及搬家费等合计98万元;3、由Y公司承担诉讼费。

一审结果:在区法院审理中,Y公司于**年*月撤回了诉讼请求,而X医院并未撤销反诉请求,为此区法院继续就X医院的反诉请求进行审理,X医院与Y公司关于房屋拆迁安置补偿纠纷一案历经长达5年的诉讼,于***年由区法院作出了一审判决,判定X医院败诉。

二审办理委托手续:一审败诉后,X医院二审与律所签订委托,指派本人进行承办该案件。

你的办案思路:你的??????????

思路讨论:代理律师目的是最大程度维护当事人的合法权益,如何实现?本案的重心是如何争取当事人最大利益及相关房产价值。

笔者代理本案的思路:

背景分析:1、本案委托人一审诉求为按《拆迁补偿安置协议书》约定安置X医院于*商贸大厦内营业或另行安置X医院与**号房产相同地段、相同面积适宜医院营业的房产及赔偿费用98万元;2、一审已经败诉;3、一审法院时限5年;4、一审中程序及实体存在法律问题;5、本案委托人系在异地安置过程中因对方提供房产用途引进的纠纷。

我的分析意见:1、一审诉求存在重大问题,因为再要求对方按原协议进行就地安置或重新另行安置拥有医院用途的房产已无现实可能性,开发商按惯例对建设的房产会进行快速出售保持现金的回流或通常仅保留有核心特别价值商住房产;2、之前委托人同意接受对方的异地安置方案,常理推理异地安置方案肯定优于原就地安置方案;3、本案经历5年,一审法院已经驳回我委托人的诉求,二审存在维持可能性风险。

办案思路:经过与当事人沟通明确一审中经过法院委托评估确实异地安置的**新村*-*#号”楼安置房价值现已大于*商贸大厦计划安置的房产,由于一审中诸多程序上及实体存在些法律问题,我们上诉要求发回重审,后上级法院审理后进行发回重审。在发回重审过程中变更诉讼请求:“请求判令被告立即为原告办理“**新村*-*#号”楼安置房产权证、国有土地使用权证; 被告因未能办理产权证的违约行为向原告支付违约金577.632万元(暂计起诉之日)及赔偿相关损失费用98万元。”。(补充一句,对方曾庭审中向我方提问安置房屋用途问题以此设置障碍,我方与委托人事前沟通该房产商业价值不低于仅用于医院的房产,故巧妙绕开该问题以符合规划用途进行使用答辩。)

最终结果:法院判决被告为原告办理相关“**新村*-*#号”产权证并支付原告几百万,最大程度的保护了委托人。

综上,笔者认为办案思维比办案知识更为重要,以此希望得到大家广泛重视,不管是非诉或诉讼。作为律师界的一名晚辈感慨一个好的VIE架构方案足已影响一个行业的发展,像这类标志性创新让晚辈律师们觉得很难复制。毕竟,你没有办法复制出一段历史。不过,这就像每一代人都感慨自己生不逢时错过了大时代,而忽略每个时代都会有自己的机会之窗。因此,作为律师更懂得思考如何准确、快速及灵活的运用其法律技能为委托人解决其现实法律问题,这就需要律师的创新法律思维。


   一些个人拙见,欢迎拍砖,乐于就上表案件进行深入交流,在此不再展开。


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